Czy pracodawca ma prawo delegować pracowników na szczepienia przeciwko COVID-19?

Chociaż zasady, którymi będą się kierować sądy w celu rozstrzygnięcia tej kwestii, są dobrze znane, niestety brak dostępnych danych naukowych na temat skutków szczepionek COVID-19 oznacza, że możliwość nakazania pracownikom przyjęcia szczepionki jest nieoczywista i uzależniona od środowiska pracy danego pracodawcy. Przyjmuję również, że odpowiedź na to pytanie będzie ewoluować w ciągu nadchodzącego roku, kiedy będziemy dysponować nieco szerszą wiedzą na temat działań klinicznych szczepionki.

Kiedy pracodawca może wydawać pracownikowi polecenie zaszczepienia się?

Australijskie prawo umów od dziesięcioleci uznaje, że pracodawcy mają prawo do wydawania poleceń pracownikom, pod warunkiem, że są one zgodne z prawem i rozsądne. O tym, czy polecenie jest zgodny z prawem, często decyduje fakt, że nie narusza ono żadnych warunków umowy o pracę, regulacji branżowych lub powszechnego prawa pracy.

To, czy polecenie poddania się szczepieniu można uznać za rozsądne, uzależnione jest od okoliczności każdego przypadku i uwzględnia szereg czynników, w tym charakter zatrudnienia, ustalone zwyczaje i praktyki w miejscu pracy, praktykę handlową lub branżową, warunki środowiskowe, kontrakty przemysłowe oraz wpływ wydanego polecenia na konkretnego pracownika, a także na działalność zakładu pracy jako całości. Sądy i trybunały uznały zdolność pracodawcy do wydawania nakazów, jeśli są one niezbędne do wypełnienia obowiązków pracodawcy wynikających z przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy.

Podstawowym argumentem przywoływanym przez pracodawcę w odniesieniu do szczepionki COVID-19, jest scenariusz, w którym, aby wypełnić swoje ogólne obowiązki w zakresie zapewnienia, na ile to możliwe, zdrowia i bezpieczeństwa pracowników, pracownicy muszą zostać zaszczepieni w celu ochrony pozostałych osób przebywających w miejscu pracy.

Brzmi dość prosto, ale wcale tak nie jest!

Jak działają szczepionki COVID-19?

Aby skutecznie przyznać pracodawcom prawo kierowania pracowników do przymusowych szczepień przeciwko COVID-19, wymagana jest dobra znajomość tego, jak te szczepionki działają. Na obecnym etapie wiedzy o dostępnych preparatach, przyjmujemy, że poddanie się przymusowym szczepieniom w miejscu pracy zapobiegnie zarażeniu się przez większość pracowników.

Przyjmujemy tak, ponieważ zarówno szczepionki Pfizer, jak i Moderna poinformowały, że ich skuteczność w zapobieganiu objawom choroby wśród uczestników badania wynosiła ponad 90% [¹][²], podczas gdy skuteczność szczepionki AstraZeneca wynosiła około 70% [^[3]]. Zachwycając się tą statystką, proszę jednak pamiętać, że nie wykonano testów Pfizera i Moderny w przypadku niektórych grup mniejszościowych. W przypadku niektórych grup nie ma dowodów na jakąkolwiek skuteczność szczepionki. Przykładowo, do badań nie włączono kobiet w ciąży, co oznacza, że nie ma danych na temat wpływu szczepionki na tę grupę. Brak jest również danych dotyczących wpływu szczepionki na karmienie piersią lub niemowlęta karmione piersią przez zaszczepione matki.

W tym momencie skupmy się jednak na pytaniu, czy szczepionki w ogóle powstrzymują transmisję wirusa SARS-CoV-2. To, że szczepionki pomagają zapobiegać zarażeniu się chorobą COVID-19, jest bowiem jedną sprawą, a to, czy powstrzymują przenoszenie wirusa znanego jako SARS-CoV-2 na innych członków społeczeństwa, to już zupełnie inna kwestia.

Amerykańska Agencja ds. Żywności i Leków (The US Food and Drug Administration) na swojej stronie internetowej tak wypowiada się w tej kwestii:

Większość szczepionek chroniących przed chorobami wirusowymi ogranicza również przenoszenie wirusa wywołującego chorobę przez osoby zaszczepione. Chociaż mamy nadzieję, że tak się stanie, społeczność naukowa nie wie jeszcze, czy szczepionka Pfizer-BioNTech COVID-19 ograniczy taką transmisję [^[4]].

Światowa Organizacja Zdrowia również potwierdza brak danych co do tego, czy szczepionki powstrzymują transmisję wirusa na osoby postronne. [^[5]]. Powodem, dla którego nie możemy odpowiedzieć na pytanie czy osoba zaszczepiona jest bezpieczna dla reszty społeczeństwa, jest fakt, że w badaniach Pfizer, Moderna i AstraZeneca śledzono jedynie zdolność szczepionek do zmniejszania objawów COVID-19, gdy dana osoba jest zarażona. Nie badano natomiast, czy szczepionki zapobiegają przenoszeniu się wirusa.

Wybitni australijscy eksperci ds. szczepionek i immunologii zarówno z RMIT, jak i UQ stwierdzili, że zaszczepione osoby wciąż mogą być nosicielami i przenosić wirus na inne osoby bez zarażenia się nim samodzielnie.[⁶]. Eksperci spekulują jednak, że przyjęcie szczepionki „powinno również, miejmy nadzieję, zmniejszyć miano wirusa u ludzi”, a tym samym zmniejszyć prawdopodobieństwo usunięcia wirusa z organizmu i zakażenia kogoś innego

Abstrahując od domysłów i rachunku prawdopodobieństwa, faktyczny wpływ szczepionki na wskaźniki zakażeń jest po prostu nieznany.

Czy w związku z tym pracodawca może wymagać od pracownika okazaniem się szczepieniem przed podjęciem obowiązków pracowniczych?

Teoretycznie, pracodawca, który jest w stanie udowodnić sądowi, że przyjęcie szczepionki przez pracownika pozwoli pracodawcy na stworzenie bezpiecznego środowiska pracy dla reszty załogi (z wyjątkiem grup, które nie zostały objęte badaniami szczepionek np. kobiety w ciąży), dostanie od sądu zielone światło do wydania pracownikom polecenia szczepień.

Jednak, ponieważ nie można obecnie definitywnie ustalić, czy szczepionka zapobiegnie lub ograniczy przenoszenie wirusa SARS-CoV-2 w miejscu pracy, jest mało prawdopodobne, aby sama indywidualna korzyść zdrowotna pracownika wynikająca ze szczepionki stanowiła wystarczającą podstawę, aby zobowiązać go do poddania się szczepieniu. Taki nakaz nie różniłby się od wydania pracownikom zakazu palenia podczas przerw, nadmiernego picia lub rekreacyjnego zażywania narkotyków w domu, gdy nie ma dostrzegalnego przełożenia tych działań na środowisko pracy. Żadne z tych zarządzeń nie mogłoby normalnie zostać wydane na podstawie istniejących przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny miejsca pracy.

Aby ustalić rozsądną podstawę do kierowania pracowników na szczepienia, pracodawcy musieliby wykazać, że istnieje realna perspektywa korzyści w zakresie bezpieczeństwa dla innych osób, które mają kontakt z miejscem pracy, niezależnie od tego, czy są to inni pracownicy, czy klienci.

A co z branżami narażonymi na kontakt z osobami wysokiego ryzyka?

Scenariusz może być inny w branżach usługowych takich jak opieka nad osobami starszymi, usługi zdrowotne lub usługi dla osób niepełnosprawnych.

Znacznie wyższe ryzyko, na jakie narażeni są słabsi członkowie społeczeństwa w przypadku zetknięcia się z SARS-CoV-2 prawdopodobnie uzasadnia ostrożniejsze podejście pracodawców do tematu i wzbudzi większe zaniepokojenie ze strony sądów.

Bardziej prawdopodobne jest, że sądy i trybunały uznają nakaz przyjęcia szczepionki za zgodny z prawem i rozsądny w przypadku, gdy nadrzędnym dobrem i celem jest wzmożona ochrona słabszych członków społeczeństwa, nawet jeśli prawdopodobieństwo, że szczepionka zmniejszy wskaźniki zakażeń, jest niepewne (zgodnie z obecnym stanem wiedzy).

A co z pracownikami, którzy z różnych powodów nie mogą się zaszczepić?

Niektórzy pracownicy mogą nie być w stanie lub nie chcieć zaszczepić się z powodu wyższego ryzyka związanego z podaniem im szczepionki, lub z powodu ich przekonań religijnych (np. pracownicy niepełnosprawni/pracownicy w podeszłym wieku lub świadkowie Jehowy, gdzie szczepienia są niedozwolone ze względu na wiarę).

Nałożenie na tych pracowników obowiązku szczepienia może skutkować postępowaniami odszkodowawczymi z tytułu „pośredniej dyskryminacji” na podstawie ustawy o dyskryminacji ze względu na wiek z 2004 r., ustawy o dyskryminacji osób niepełnosprawnych z 1992 r. lub ustawy o dyskryminacji rasowej z 1975 r. To, czy pracodawca dopuści się bezprawnej dyskryminacji pośredniej, będzie w szczególności zależeć od tego, czy:

• pracownicy o specyficznych atrybutach są w mniejszym stopniu zdolni do spełnienia obowiązku szczepienia niż pozostała część populacji;
• czy nałożony wymóg jest uzasadniony w danych okolicznościach.

Przed ukaraniem jakiegokolwiek pracownika tej kategorii pracodawcy powinni zasięgnąć porady prawnej dotyczącej ich sytuacji.

Jak podkreślono wcześniej, pewne grupy nie brały udziału w przyspieszonych badaniach klinicznych. (np. kobiety w ciąży). W związku z tym, abstrahując od jakichkolwiek innych przesłanek, niektóre osoby mogą mieć uzasadnione podstawy do odmowy poddania się szczepieniu, niezależnie od środowiska pracy, w którym się znajdują.

Zarządzenie dotyczące zdrowia publicznego - łatwiejsze wyjście?

Osobiście, obligatoryjne szczepienia dla ogółu społeczeństwa na podstawie zarządzeń dotyczących zdrowia publicznego, są dla mnie tematem kontrowersyjnych, ponieważ ocierają się o kwestię praw osobistych jednostki oraz jej wolności.

Jeśli natomiast poruszamy się wciąż w przedmiocie obowiązkowego szczepienia pracownika, na pewno prostszym sposobem dla pracodawcy na osiągnięcie pożądanego rezultatu tj. zaszczepionej załogi, byłoby rządowe zarządzenie w sprawie zdrowia publicznego wymagające szczepień przed rozpoczęciem pracy u określonych pracodawców. Tego typu podejście zostało przyjęte przez stan Wiktoria w odniesieniu do pracowników służby zdrowia przyjmujących szczepionki przeciw grypie w 2020 roku.

Jest możliwe, że rządy stanowe mogłyby uregulować tę kwestię, zwłaszcza jeśli wczesne spory dotyczące szczepień COVID-19 nie zostaną rozstrzygnięte na korzyść pracodawców, którzy chcą zapewnić bezpieczniejsze miejsca pracy.

Czy polecam szczepionkę pracownikom?

Sugeruję przyjęcie takiego samego podejścia, jakie obecnie stosuje się w przypadku np. szczepionki przeciw grypie. Większość pracodawców zachęca pracowników, aby zaszczepili się w ramach programów opieki społecznej. To samo powinno mieć zastosowanie wobec szczepień przeciwko COVID-19.

^[1] https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/different-vaccines/Moderna.html

^[2] https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/different-vaccines/Pfizer-BioNTech.html

^[3] https://www.astrazeneca.com/media-centre/press-releases/2020/azd1222hlr.html

^[4] https://www.fda.gov/emergency-preparedness-and-response/mcm-legal-regulatory-and-policy-framework/pfizer-biontech-covid-19-vaccine-frequently-asked-questions

^[5] https://www.who.int/news-room/feature-stories/detail/who-can-take-the-pfizer-biontech-covid-19--vaccine

^[6] https://www.abc.net.au/news/health/2020-11-24/do-coronavirus-vaccines-prevent-infection-or-disease/12905654